天博建设工程中的劳务分包班组劳务费是否就是农民工工资？我们知道，建设工程的劳务分包模式，就是劳务班组将承包工程的建筑施工劳务作业，分包给需要取得建设工程专业承包资质的企业。在这种情况下，就会产生这样的问题，在给农民工工资支付方面，我们往往忽略了一个重要环节——班组劳务费。这是一个模糊的概念，也被我们所忽略。劳务费究竟与农民工工资是竞合关系还是包含关系？
观点一，有的法官认为，工程总承包人通常将劳务部分包给自己的关联公司，关联公司将工程再次分包给大包工头（但不签订分包协议），最后大包工头将分包的劳务工程又与多个小包工头签订《劳务分包协议》（该协议往往是总包方要求签订）。这样操作下来，最后，因为施工的班组（原告）往往无法举证关联公司，将工程有分包给大包工头的证据。所以，有的法官判决观点是：割裂大包工头与其之上分包方的事实分包关系。仅仅根据大包工头将分包的劳务工程又与多个小包工头签订《劳务分包协议》，按照合同相对性原则，简单的将该劳务费的支付义务仅限于大包工头，而不包含总包和建设单位。不利：去掉总包和建设单位的支付义务，能拿回劳务费的可能性很小。
观点二，有些法官认为，案涉班组不具备劳务分包资质，因此，大包工头与案涉班组长签订的《××劳务分包合同》系无效合同。其主张系劳务费，实质也就是农民工工资的问题，因此，本案定性为劳务合同关系。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，施工总承包单位先行清偿农民工工资即宜兴建筑公司作为施工总承包单位应当先行清偿农民工工资，对于其超出部分可以追偿。根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条“ 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”据此，建设单位在未结清的工程款范围内承担垫付责任。
我个人赞同观点二，原因有三点：第一，因为在建设工程施工中，实际施工班组是不可能获得大包工头与分包商签订的合同，或者总包方直接与大包工头的签订的合同，大多时候，总包方是不会与大包工头签订分包合同。总包方常用操作：1.是总包方与其关联公司签订分包合同，规避直接发包给不具有资质的大包工头。2.让大包工头以总包关联公司的授权代表身份签订分包合同。3.施工时，关联公司不参与实际管理，整个施工过程中，是总包方与大包工头、案涉班组长三方参与生产和管理。第二，案涉班组起诉的案由是劳务合同关系还是建设工程分包合同关系？大包工头作为案涉工程劳务承包人，其将承包的案涉劳务作业再分包给案涉班组，案涉班组长代表的班组进行了作业，其主张系劳务费，实质也就是农民工工资的问题，因此，本案定性为劳务合同关系。第三，无论是总包还是其劳务分包公司将劳务分包给案涉大包工头，实际上，大包工头只能从其前手获得劳务工程，构成了劳务分包。第四，因为案涉班组长不具备资质，所以，案涉班组长与大包工头签订的劳务分包合同系无效合同。案涉班组主张的劳务费，，实质也就是农民工工资的问题。
二审法院观点：焦点一：本案的定性问题，也就是本案系劳务合同关系还是建设工程分包合同关系。本案的基本事实为，新城万博公司与宜兴建筑公司签订《宝鸡新城吾悦广场项目商业地块土建总承包工程施工合同》，约定由宜兴建筑公司承建宝鸡新城吾悦广场项目土建。宜兴建筑公司设立宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部，林少彬与宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部签订《建设工程劳务施工协议》。后林少彬与杨成友又签订《木工劳务分包合同》。基于以上基本事实，由于杨成友不具备劳务分包资质，因此，林少彬与杨成友签订《木工劳务分包合同》系无效合同。实际施工人是无效合同中投入资金、材料、和劳力进行工程施工的主体。包括转包合同的转包人、违法分包的承包人、借用或挂靠资质的承包人。本案中，杨成友木工班组虽然进行了劳务施工，但是农民工班组并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，一审法院认定本案原告杨成友为实际施工人错误，本院予以纠正。林少彬作为案涉工程劳务承包人，其将承包的木工劳务作业再分包给杨成友代表的木工班组，杨成友代表的木工班组进行了木工作业，其主张系劳务费，实质也就是农民工工资的问题，因此，本案定性为劳务合同关系。
焦点二：夏建时、宜兴建筑公司、新城万博公司三上诉人应否承担责任，如果承担责任，则承担何种责任。
第一，连带责任系加重当事人责任的一种承担方式，应当由法律规定或当事人约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人可以要求合同相对人承担责任。同时，实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，而发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，并非承担连带责任，但前提必须是实际施工人。从本案的事实看，新城万博公司与宜兴建筑公司存在合同关系，林少彬与宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部即宜兴建筑公司之间存在合同关系。林少彬与杨成友之间亦存在合同关系。因此，在各自合同并未明确约定连带责任的情况下，一审法院判决夏建时、宜兴建筑公司、新城万博公司承担连带责任缺乏事实依据，一审法院判决三上诉人承担连带责任没有法律依据和事实依据，本院予以纠正。
1、关于夏建时应否承担责任的问题。本案中，2018年2月8日，林少彬与宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部签订《建设工程劳务施工协议》时，是以该项目部的代表人身份签字。2018年11月20日签订《补充协议》时，从该协议的形式要件看，甲方抬头为宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部，乙方为林少彬木工班组，落款处，甲方签字为夏建时，该协议虽然未加盖公章，但是结合第一份协议及该协议的内容以及宜兴建筑公司出具任命夏建时为宝鸡吾悦广场执行项目经理的文件，工资证明等综合认定，夏建时在2018年11月20日《补充协议》上的签字行为系职务行为并非个人行为。一审法院在没有其他充分证据认定夏建时与宜兴建筑公司存在挂靠关系的情况下，以不能排除夏建时与宜兴建筑公司存在挂靠关系为由，判决夏建时个人对案涉欠款承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。因此，一审法院判决夏建时对案涉欠款承担连带责不当，本院予以纠正。上诉人夏建时的上诉理由成立，本院予以支持。
2、关于宜兴建筑公司应否承担责任的问题。本案中，林少彬与宜兴建工宝鸡吾悦广场项目部即宜兴建筑公司之间存在合同关系，该合同仅约束林少彬与宜兴建筑公司。杨成友与林少彬之间存在合同关系，该合同约束杨成友与林少彬。由于林少彬对欠付杨成友的工资没有异议，一审法院判决由林少彬支付杨成友欠付工资是正确的。但是，对于宜兴建筑公司而言其并非合同的当事人，一审法院判决宜兴建筑公司对案涉欠付工资承担连带责任没有事实依据，亦没有法律依据。因此，一审法院判决宜兴建筑公司对案涉欠款承担连带责不当，本院予以纠正。但是，本案中，杨成友主张的劳务费就是农民工提供劳动后应当获得的劳动报酬，实质就是农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第三十条“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”的规定，施工总承包单位先行清偿农民工工资即宜兴建筑公司作为施工总承包单位应当先行清偿农民工工资，对于其超出部分可以追偿。
3、关于新城万博公司应否承担责任的问题。本案中，林少彬作为案涉工程劳务承包人，其将承包的木工劳务作业再分包给杨成友代表的木工班组，杨成友代表的木工班组进行了木工作业，根据杨成友的诉讼请求及本案的实际情况，其主张的劳务费就是农民工提供劳动后应当获得的劳动报酬，实质就是农民工工资。根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条“ 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”据此，建设单位在未结清的工程款范围内承担垫付责任。本案中，宜兴建筑公司与新城万博公司虽未结算，但是从其上诉状的陈述看，新城万博公司协助人民法院对宜兴建筑公司向案外人支付的债务数额达22365241元，该金额远远大于本案欠付农民工工资款的数额。因此，新城万博公司在林少彬、宜兴建筑公司不能清偿部分应承担垫付责任，对于其垫付超出部分可在与宜兴建筑公司的结算中予以扣减。故上诉人新城万博公司不承担连带责任的理由成立，本院予以支持，但并不能免除其全部责任，其应当承担垫付责任。
一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初3855号民事判决第一项；
二、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2020）陕0302民初3855号民事判决第二项、第三项；
三、宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起30日内在上述第一项债务范围内清偿杨成友劳务费1556526.80元；
四、若林少彬、宜兴建筑公司未能清偿上述债务，则宝鸡新城万博房地产开发有限公司在欠付1556526.80元范围内承担垫付责任；
一审案件受理费18810元，保全费5000元，合计23810元，由林少彬承担20000元，宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担1905元，宝鸡新城万博房地产开发有限公司承担1905元；上诉人夏建时，预交的二审案件受理费18810元，,由林少彬承担10000元，宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担4405元，宝鸡新城万博房地产开发有限公司承担4405元。上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司预交的二审案件受理费18810元，由其自行承担。上诉人宝鸡新城万博房地产开发有限公司预交的二审案件受理费18810元，由其自行承担。
刘晓燕律师，法学硕士，三级律师，中国法学会会员，擅长处理建设工程类纠纷。
